La revocación del precedente RoevWade que garantizaba el aborto como derecho federal en los Estados Unidos ha sido la culminación de una revolución legal conservadora que ha sabido movilizar sus fuerzas durante décadas. Como intenté explicarlo con mayor precisión a raíz de la nominación de la jueza Amy Coney Barrett a la Corte Suprema en el 2020, esta revolución legal no se limitó a un movimiento social como el “March For Life”, sino que también pudo dotarse de una filosofía jurídica propia, el originalismo, que desde la organización Federalist Society le ha suministrado a las causas conservadoras herramientas eficaces en los ámbitos de la interpretación, del control judicial, de la nominación de jueces a las cortes, y de la formación de juristas en las mejores escuelas de derecho del país. La revocación de Roe es, si se me permite la metáfora futbolística, un pase a gol en una portería que carecía de arquero. Y la portería estaba vacía porque era legalmente imposible frenar una decisión una vez que se constituyera una mayoría conservadora en la Corte. El resultado ahora todos lo sabemos.
La decisión de DobbsvJackson’s Women Health Organization, un caso que emerge del estado de Mississippi no ilegaliza el aborto, sino que lo delega a la legislación de los resultados electorales de cada estado de la unión. Como escribe el Juez Samuel Alito hacia el final del fallo, la Corte a partir de ahora se desentiende de la polémica, puesto que se muestra incapaz de ofrecer una “resolución definitiva a una controversia nacional y le devuelve el aborto al pueblo y a sus representantes”. Una argumentación característica de lo que conocemos como la “paradoja contramayoritaria” de la Corte que aísla la voluntad general de la mayoría de la autoridad del control judicial (el término fue acuñado por Alexander Bickel en su monografía sobre la Corte Suprema). ¿Cómo ha sido posible que un caso como RoevWade, generalmente entendido como un super-precedente en la adjudicación constitucional haya terminado desmantelado por Dobbs?
Sin lugar a duda, las razones para explicarlo ocuparán el debate jurídico en los próximos años en Estados Unidos, ya que esta es la encrucijada que define el fallo de Dobbs. Pero el hecho de que hablemos de una derrota se debe a que Roe tenía serias grietas en la arquitectura de su argumentación. Por ejemplo, justificaba el derecho al aborto en el derecho a la privacidad, en lugar de argumentar desde la igualdad y garantías, algo mucho más en sintonía al espíritu de la Enmienda Catorce de la Constitución. Esto es algo que han señalado incluso liberales defensores del derecho al aborto, aunque críticos de Roe, como son el constitucionalista Akhil R. Amar (Yale Law School), mentor del actual juez de la Corte Suprema Brett Kavanaugh; o la ex jueza de la Corte Ruth B. Ginsburg, quien muchas veces echó de menos la constitucionalización de RoevWade en las legislaturas estatales.
En realidad, la debilidad argumentativa de RoevWade – acentuada posteriormente con el caso Casey de 1992 – abre las puertas a que su principio como precedente se ponga en cuestión bajo los presupuestos de una interpretación de los principios originales de la constitución. Y, sin embargo, el marco original de la Constitución y sus enmiendas guarda silencio sobre el aborto, por lo cual no es posible apelar a sus principios para derogar al precedente. Entonces, ¿cómo ha podido la jurisprudencia conservadora salir de esta contradicción? Este es el tema que aborda el artículo “Originalismo y stare decisis” (2017), escrito por la jueza Amy Coney Barrett, el cual arroja un importante matiz sobre la hidráulica jurisprudencial necesaria para desmantelar Roe. Siguiendo al eminente juez norteamericano Antonin Scalia, para Barrett el principio del precedente o stare decisis, solo puede constituirse como una excepción pragmática a la aplicación originalista. En otras palabras, allí donde aparece una zona no definida por el texto constitucional, el precedente debe garantizar un principio que esté por encima de los derechos implicados. Y ese principio debe apelar a una estabilidad máxima basada en la historia y la tradición adjudicativa. De ahí que, según la misma Coney Barrett, RoevWade no puede ser entendida como superprecedente: a) porque durante la historia del derecho público el precedente ha sido la ilegalización del aborto en casi todos los estados; b) en segundo lugar, porque el aborto sigue siendo un tema en disputa entre amplios sectores de la ciudadanía. Dicho en otras palabras, dado que todavía hay desacuerdos morales sobre el aborto, RoevWade consta de una débil stare decisis, a diferencia de casos como los de segregación racial o el matrimonio igualitario. Esta debilidad del precedente como disputa moral invalida su irreversibilidad histórica como principio.
Ahora podemos ver con mayor claridad porqué la justificación central de Dobbs reside en la excepcionalidad del stare decisis o del superprecedente que liquida a Roe a la vez que amplia este terreno a “nuestras prácticas arraigadas en la historia y la tradición”, como escribe Alito en el fallo. Por lo tanto, la ilegalización de Roe no ha sido propiamente originalista – si por originalismo entendemos una fuente de autoridad que adjudica principios y normas tal y como fueron entendidas en su momento de ratificación – sino que ha sido a través del propio terreno del super-precedente que la decisión antiaborto defiende una moral substantiva y una teleología histórica. Así, para el Juez Alito allí donde no hay derechos fundamentales implicados, el juez debe deferir al excepcionalismo de la historia moral y de la moral como historia. Y aunque es cierto que Dobbs entiende por “historia” las prácticas estatales del aborto desde los inicios de la república hasta el presente; no es menos cierto que buena parte de Dobbs moviliza la Common Law desde autoridades tan remotas como la obra de Henry de Bracton (siglo trece), los tratados de Sir. Edward Coke (siglo diecisiete), o los Comentarios de Blackstone (siglo dieciocho). La cortísima stare decisis de Roe (1973-2022) queda derrotada por la larga historia antiabortista que funciona para justificar la interpretación del fallo.
¿Un retroceso a la tradición iusnaturalista? Solo si entendemos que la apelación al derecho natural tiene su eficacia en la impronta de la interpretación del juez. En las antípodas del originalismo y del positivismo moderno, la apelación de Dobbs al Common Law, nos retrae al activismo judicial que, como cuenta James Whitman en su libro Hitler’s American Model: United States and the Making of Nazi Race Law (2017): “hacía que juristas del nacional socialismo admirasen el derecho norteamericano por la flexibilidad del Common Law y la adaptabilidad a los cambiantes requerimientos sociales que a menudo se dice le permite al juez en su aproximación al precedente”. Desde luego, esto no quiere decir que el derecho público norteamericano sea homologable al derecho degenerado y arbitrario del nazismo; aunque el giro al Common Law sí es un indicador de la recaída de la jurisprudencia norteamericana hacia una dimensión de privilegio de la moral sobre el derecho estricto. Bajo el velo del fideísmo originalita, el Common Law es la reserva de un activismo judicial que guarda el principio de una teología moral específica. En cierta medida, el fallo Dobbs exacerba la crisis de la autoridad del derecho, así como la reputación pública de esta institución, ahora sometida a los vaivenes de la moral y la política. Ahora podemos ver con claridad que el originalismo, en la medida en que opera con un grado de excepcionalismo moral, reintroduce el activismo judicial revestido de un tradicionalismo que tampoco coincide con la postura iusnaturalista (en su Amicus Brief, John Finnis y Robert P. George, desde los presupuestos del derecho natural, defienden la proscripción absoluta del aborto a partir del estatus personalista del feto, y, por lo tanto, sujeto a las garantías de la Enmienda Catorce).
Para nuestra época, el fallo de Dobbs es sintomático de la larga sombra del tomismo que regresa para movilizar principios de optimización de la historia del Common Law. Por eso para algunos representantes más enérgicos de la revolución legal conservadora, Dobbs es tan solo el primer paso en el “camino de la verdad”, puesto que la interpretación del derecho es siempre fluctuante y abierta. El riesgo de esta mutación interna de la práctica jurídica es quedar domiciliados entre activismos judiciales que ejercen su poder en nombre de valores que siempre pueden ser “balanceados” dentro una amplia discrecionalidad racional, como propone Robert Alexy. En el paradigma de los balances, el verdadero motor es la voluntad que en nombre de sus razones morales desvalúa absolutamente los valores de sus enemigos. Esta tiranía del balance moralista es la que debemos rechazar inequívocamente. Y por buenas razones: al fin y al cabo, esta balanza ha sido la que nos ha entregado el fallo de Dobbs.
Imagen de portada: Pablo Zamorano @Locopek
